劳动纠纷裁审规则44：建设工程领域特殊规定

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劳动纠纷裁审规则44：建设工程领域特殊规定

一、最高人民法院《全国法院第七次民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）

01、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

二、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）

02、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

三、人力资源和社会保障部《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）

03、建筑施工企业按项目参保的，应在施工项目所在地参加工伤保险。

四、安徽省劳动人事争议仲裁院《劳动人事争议仲裁案例研讨会纪要》（2019年11月11日）

04、建筑施工等用人单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者发生工伤后，要求确认与具备用工主体资格的发包方存在劳动关系的，应当具体情况具体分析。对于不符合劳动关系枃成要件的，可以参照最高人民法院2011年民事审判会议纪要的相关规定，不认定劳动关系，也可以在仲裁裁决书査明事实部分详细记载工程（业务）层层分包的事实，以及在仲裁裁决书裁决理由部分作出不认定劳动关系但应当承担用工主体责任或工伤保险责任的表述。对于符合劳动关系构成要件的，应当认定为劳动关系。

五、马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的意见》（马劳人仲〔2016〕1号）

05、建筑施工、矿山企业等单位将工程（业务）或经营权转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，以及车辆挂靠情形下，该组织或自然人招用的劳动者以及挂靠人聘用的司机，请求确认其与具备用工主体资格的建筑工程施工企业、矿山企业、车辆被挂靠单位之间建立劳动关系的，不予支持。

前款情形下，建筑施工、矿山企业、车辆被挂靠单位未为劳动者办理工伤保险，劳动者因工伤亡，劳动者可以选择通过劳动争议途径主张上述单位承担工伤保险责任，也可以选择通过普通民事诉讼途径主张上述单位与不具备用工主体资格的组织或者自然人承担侵权赔偿责任。

六、北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（二）（2014年5月7日）

06、农民工在建筑施工过程中发生工伤损害的，如何承担责任？

建筑施工企业未为农民工办理工伤社会保险的，对在建筑施工过程中发生工伤损害的农民工承担工伤保险待遇赔偿。建筑施工企业将工程违法分包或非法转包给没有用工主体资格的单位或人员时，农民工不能享受工伤保险待遇时，建筑施工企业对工伤保险待遇赔偿承担连带赔偿责任。

七、北京市高级人民法院《2014年部分劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要》（二○一五年一月五日）

《会议纪要二》第19条：“建筑施工企业未为农民工办理工伤社会保险的，对在建筑施工过程中发生工伤损害的农民工承担工伤保险待遇赔偿。建筑施工企业将工程违法分包或非法转包给没有用工主体资格的单位或人员时，农民工不能享受工伤保险待遇时，建筑施工企业对工伤保险待遇赔偿承担连带赔偿责任。”

07、法律问题：在建筑施工过程中农民工遭受工伤后，要求确认与建筑施工企业存在劳动关系以便进行工伤认定的，是否不再支持？

研讨意见：是否能够认定劳动关系，应根据用工的具体情况来确定。用工符合劳动关系特征的，应认定为劳动关系。

（1）具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备用工主体资格的承包人时，承包人与其招用的劳动者之间形成劳动关系，发包人与该劳动者之间不存在劳动关系。

（2）如果承包人将工程层层分包或者转包给不具备用工主体资格的单位或人员时（承包人或者实际施工人），该承包人与非其所招用劳动者之间不具有劳动关系。

（3）根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，在建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该“用工主体责任”并非确认双方存在劳动关系，而是对劳动者特殊保护的一种替代责任。

（4）在劳动过程中，劳动者出现工伤时，上述建筑施工企业等用人单位应承担用工主体责任，在劳动者不能享受工伤保险待遇时，可以主张工伤保险待遇赔偿。建筑施工企业等用人单位与没有用工主体资格的单位或人员（承包人或者实际施工人）对工伤保险待遇赔偿承担连带赔偿责任。

八、天津市高级人民法院《劳动争议案件审理指南》（津高法〔2017〕246号）

08、建筑施工、矿山企业的主体责任

建筑施工、矿山企业等将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者主张确认与上述发包人有劳动关系的，不予支持，没有用工主体资格的组织或者自然人违法招用的劳动者因工负伤或者死亡的，由上述违法发包的建筑施工、矿山企业等与实际招用该劳动者的组织或者自然人按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇承担连带赔偿责任。

九、重庆高院等六部门《关于劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要（六）》（2021年4月14日）

09、劳动者出于“挂证”的目的与建筑企业签订书面劳动合同，并由建筑企业为其办理、缴纳社会保保险，能否认定双方建立劳动关系的问题

劳动者与建筑企业签订书面劳动合同，并由建筑企业为其办理、缴纳社会保险，但劳动者仅出于“挂证”的目的，并未向建筑企业实际提供劳动的，因双方并无建立劳动关系的真实意思表示，故不宜认定建筑企业与劳动者建立了劳动关系。

十、重庆市第五中级人民法院《关于当前审理劳动争议案件若干实务问题座谈纪要》

10、包工头承包建筑企业或者矿上企业工程，使劳动者与劳动者发生纠纷，劳动者以企业为被告的，可以追加包工头为当事人。

十一、上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（沪高法民一〔2007〕7号）

11、建筑公司将工程分包给不具备资质的个人情况下，劳动争议责任主体的认定

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》〔劳社部发（2005）12号〕第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”审判实践中可参照此规定处理。

十二、上海市高级人民法院《民事法律适用问答（劳动争议部分）》（2011年底3期）

12、关于建筑施工、矿山企业非法将工程发包、转包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人对外招用劳动者，建筑施工、矿山企业与劳动者之间是否存在劳动关系的问题

劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称“通知”）第4条作出“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定后，审判实践对“发包方承担用工主体责任”的理解发生分歧。一种意见认为，该“用工主体责任”应理解为发包方与劳动者形成事实劳动关系，发包方应承担《劳动法》、《劳动合同法》规定的用人单位的法律责任。另一种意见认为，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，发包方、分包方对雇员承担的是侵权赔偿责任，而非《劳动法》、《劳动合同法》意义上的用人单位的责任。我们认为，一般而言，不具备用工主体资格的组织或个人直接对外招用劳动者，劳动者一般不直接受建筑施工、矿山企业的管理和指挥，也不存在身份上的从属和依附关系，故建筑施工、矿山企业与劳动者之间不存在事实劳动关系。

对于建筑、施工企业在劳动者遭受人身损害时是否需承担民事责任的问题，根据《安全生产法》第86条有关“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”的规定和上述《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，因建筑施工、矿山企业将工程项目发包给不具备用工主体资格的组织或个人，本身存在一定过错，故应由其与不具备用工主体资格的组织或个人对受到人身损害的劳动者承担连带赔偿责任。

同时，最高院法办（2011）442号《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》中也明确：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”

十三、上海市人力资源和社会保障局《关于劳动人事争议若干问题处理指导意见》（二○一○年四月一日）

13、建筑施工企业使用的外来从业人员缴纳综合保险的情况如何进行核查？

答：建筑施工企业使用的外来从业人员参加综合保险的保险费率与面上的综合保险不同，征缴、管理渠道也与面上不同。故，核查建筑施工企业使用的外来从业人员缴纳综合保险的情况，可以按以下两种办法处理：一是与负责业务管理的建委联系，稳妥处理案件；二是在裁决主文中仅写明依照有关规定需补缴的月份。

十四、上海市第一中级人民法院《工伤保险待遇纠纷案件的审理思路和裁判要点》

14、从事房屋建筑和市政基础设施工程的建筑施工企业

未按项目参保的本市建设工程从业人员发生工伤的，由其所在的用人单位赔付工伤保险待遇，施工总承包企业、建设单位承担连带责任。

十五、福州市中级人民法院福州市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（一）》（榕中法〔2018〕136号）

15、具备用工主体资格的建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的人员因工伤亡的，如何处理？

具备用工主体资格的建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人所招用的人员仅以发包、转包事实为由请求确认与具备用工主体资格的建筑施工、矿山企业等用人单位存在劳动关系的，不予支持。

前款不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的人员因工伤亡，社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。受害人未经工伤认定直接向人民法院提起诉讼要求工伤保险待遇的，裁定驳回起诉。受害人以人身损害责任为由起诉的，适用民法总则、侵权责任法和最高人民法院人身损害有关司法解释等规定，按普通民事诉讼程序处理。

十六、厦门市中级人民法院厦门市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（厦中法〔2017〕96号）

16、不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的人员要求具备用工主体资格的承包单位支付工资的应当如何处理？

具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员以其与承包单位存在劳动关系为由请求承包单位支付工资的，不予支持。该人员不服仲裁裁决向人民法院起诉，变更以劳务关系为由要求承包单位承担支付工资连带责任的，人民法院应当追加不具备用工主体资格的组织或者自然人为共同被告。如果其请求符合《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》等相关规定的，可以予以支持。该人员坚持主张劳动关系的，判决驳回其诉讼请求。

十七、甘肃省高级人民法院甘肃省人力资源和社会保障厅《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接座谈会会议纪要》（2020年12月23日）

17、具备用工主体资格的建筑施工、矿山企业等单位将工程（业务）或经营权转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人、以及车辆挂靠情形下，该组织或自然人与其招用的劳动者以及挂靠人聘用的驾驶员一般应认定形成劳务雇佣法律关系。上述情形下的劳动者、驾驶员请求确认其与具备用工主体资格的建筑工程施工企业、矿山企业、车辆被挂靠单位之间存在劳动关系的，不予支持。发包单位与该劳动者之间不存在劳动关系，但应承担工伤保险责任。

十八、陕西省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（陕高法〔2020〕118号）

18、建设工程的承包单位将工程非法转包、违法分包给不具备用工主体资格的实际施工人，实际施工人自行招用劳动者的用工关系如何认定，及劳动者在工程施工中受到伤害能否主张劳动关系项下的权利？

答：建设工程的承包单位与非法转包、违法分包的实际施工人自行招用的劳动者之间不存在劳动关系。劳动者向建设工程的承包单位主张社会保险待遇损失（不含工伤保险待遇）、支付经济补偿、赔偿金等涉及劳动关系项下权利的诉讼请求，人民法院不予支持。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，劳动者因工受伤或者死亡的，由最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位和不具备用工主体资格的实际施工人承担连带赔偿责任。

十九、吉林省高级人民法院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（一）》（2017年12月21日）

19、将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的单位或个人的企业与劳动者之间是否构成劳动关系？

建筑施工、矿山等企业将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的单位或个人，其与该单位或个人招用的劳动者之间不构成劳动关系。劳动者或其近亲属要求上述用工单位承担工伤保险责任的，应予支持。

二十、辽宁省高级人民法院民事审判第一庭《劳动人事争议及劳务纠纷案件审判问题解答》（2013年8月）

20、劳动者根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，请求确定其与发包方之间存在劳动关系，能否支持？

参考意见：人民法院审理民事案件，应当适用法律和行政法规，可以参照地方法规和部门规章。鉴于现阶段建设工程施工和矿产资源开采领域违法转包、分包，大量招用农民工的情况普遍存在，在司法实践中将“承担用工主体责任”简单解释为“可以确认劳动关系成立”有可能造成较大的负面影响。因此，在上述情况下，发包方承担用工主体责任的范围应当限定于劳动安全卫生和劳动报酬支付方面，不建议简单确认劳动关系成立。

21、在建设工程施工合同纠纷案件中，作为发包方的开发商通常会把工程发包给承包方即建筑商，承包方又转包给实际施工人，实际施工人再雇佣劳动者具体施工。如果劳动者在施工过程中受伤，起诉到法院要求发包方承担连带责任的，应如何界定发包人？

参考意见：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据该项规定，认定应当承担连带责任的发包人、分包人，应以该发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件为标准。司法实践中，应当承担连带责任的发包人、分包人通常是（但不限于）向实际施工人转包、分包工程的工程承包人，即建筑公司。

二十一、内蒙古自治区高级人民法院《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》（内高法〔2015〕193号）

22、建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定？

具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡的，受害人请求承包单位参照工伤有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。

二十二、贵州省高级人民法院贵州省人力资源和社会保障厅《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》（黔高法〔2012〕136号）

23、在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生争议的，应将最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位列为当事人；也可根据案情需要，将实际施工的承包人、转包人、违法分包人列为共同当事人。

二十三、银川市中级人民法院银川市人力资源和社会保障局《关于处理劳动争议案件若干问题的指导意见》（银人社发〔2009〕154号）

24、在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人；也可视案情需要，将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人。

二十四、十堰市中级人民法院十堰市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题纪要》（十中法〔2009〕104号）

25、在建设工程施工过程中，不具备资质的实际施工队伍或不具有用工资格的自然人与其非法招用的劳动者发生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。

二十五、河北省高级人民法院《关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》

26、具有用工主体资格的建筑施工、矿山企业等用人单位将工程业务或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人施工，施工人与其非法招用的劳动者之间为无效劳动合同关系。在劳动争议案件中，发包人、分包人、转包人、施工人、劳动者为当事人。（有法院认为应认定劳动者与用人单位形成劳动关系）劳动者在施工中发生工伤事故，发包人、分包人、转包人、施工人对劳动者的工伤赔偿承担连带责任。

二十六、邢台市中级人民法院邢台市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议若干疑难问题处理的参考意见》（2005年10月11日）

27、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给具有合法用工主体资格的用人单位的，该用人单位与其招用的劳动者具有劳动关系；发包给不具备用工主体资格的组织或自然人的，该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

二十七、河南省高级人民法院民一庭《关于劳动争议案件审理中疑难问题的解答》（《公民与法》2023年2月上（审判版））

28、建筑领域中包工头自行招用的农民工与具有用工资质的承包企业之间是否认定存在劳动关系？

答：不认定双方存在劳动关系。

《劳动合同法》第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。从本质上看，劳动合同仍然是合同，应当遵循合同的一般规律和价值取向。劳动合同的实质内核仍然表现为双方的意思表示一致。在建筑领域中，无论包工头与发包方之间的发包关系是合法的还是非法的，发包方与包工头自行招用的农民工之间不存在自愿协商的过程，没有建立劳动关系的一致意思表示，发包方不知道包工头自行招用的农民工属于何种工种、年龄等基本情况，因此双方根本不可能建立劳动合同关系。虽然不认定双方存在劳动关系，但是农民工在工作期间受伤的，可以根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定予以处理，由具有用工资质的承包企业承担工伤保险责任。

需要注意的是，如果具有用工资质的建筑企业将建筑工程发包给自己的内部职工，其内部职工又以建筑企业的名义招用农民工，并且农民工有理由相信自己是被建筑企业所聘用，而不是被包工头所聘用，则此时可以按照表见代理原则，将建筑企业内部职工招用农民工的行为视为具有用工资质的建筑企业的招用行为，劳动者自用工之日起与建筑企业建立劳动关系。

二十八、江西省高级人民法院江西省人力资源和社会保障厅《劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》（赣高法〔2013〕235号）

29、发包人将工程分包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

二十九、海南省高级人民法院海南省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件有关问题的联席会议纪要》（琼高法联〔2014〕2号）

30、在建筑工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生工伤待遇争议的，劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包方或分包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据《劳动合同法》第九十四条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（人力资源和社会保障部令第9号）及劳动能力鉴定结论主张由发包方或者承包方与实际施工人承担因工伤或职业病相关法律责任的，应予支持。

三十、广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发〔2018〕2号）

31、建设单位、施工总承包单位或者具有用人单位资格的专业分包或劳务分包单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用人单位资格的组织或者自然人，社会保险行政部门认定建设单位、施工总承包单位或者具有用人单位资格的专业分包单位承担工伤保险责任，建设单位、施工总承包单位或者具有用人主体资格的专业分包单位以其与劳动者不存在劳动关系为由抗辩的，不予支持。劳动者依据工伤认定结论主张停工留薪期工资的，应予支持。

32、按建设项目参加工伤保险的，根据社会保险行政部门作出的工伤认定结论，由所列的工伤保险责任单位作为工伤待遇支付主体。若工伤认定结论仅列建筑工程项目部，未明确工伤保险责任单位的，劳动者以不具备用人单位资格的项目部作为被申请人提起劳动仲裁的，不予受理。劳动者可以请求社会保险行政部门重新作出结论。

三十一、广州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的参考意见》（2009年10月9日广州市中级人民法院审判委员会2009年第71次会议讨论通过，2009年10月13日发布）

33、发包方将建筑工程发包给没有用工主体资格承包人的，劳动者与承包人之间形成雇佣法律关系，发包方和劳动者之间不存在劳动法律关系。但依据《广东省工资支付条例》和《广东省工伤保险条例》规定，发包人负在支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。

三十二、中山市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》

34、建筑分包的处理

在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人；也可视案情需要，将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人。

35、建筑用工的法定责任

发包方将建筑工程发包给没有用工主体资格承包人的，劳动者与承包人之间形成劳务法律关系，发包方和劳动者之间不存在劳动法律关系。但依据《广东省工资支付条例》和《广东省工伤保险条例》规定，发包人负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。

三十三、湖南省人力资源和社会保障厅《劳动人事争议仲裁办案若干标准（试行）》（湘人社发〔2016〕48号）

36、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程、劳务、业务、项目、经营权、管理权等发包、转包、转让给不具备《中华人民共和国劳动合同法》规定的用工主体资格的组织或个人，不具备用工主体资格的组织或个人招用的从业人员因劳动报酬、工伤保险待遇等发生的争议，由具备用工主体资格的用人单位作为被申请人，不具备用工主体资格的组织或个人可列为第三人。

三十四、四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2016〕1号）

37、在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者产生纠纷，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人；也可视案情需要，将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人。

38、建筑工程的用工关系中，劳务分包人与发包单位之间存在承包合同关系，劳务分包人请求支付劳务费（承包费用）、工资、劳动报酬的，不作为劳动争议案件受理。

三十五、成都市中级人民法院《2017年民商事审判工作会议纪要》

39、在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人；也可视案情需要，将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人。

三十六、浙江省高级人民法院浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一〔2014〕7号）

40、建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定？

答：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。

三十七、浙江省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲〔2009〕2号）

41、在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人，并可视案情需要将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人。

三十八、温州市中级人民法院温州市劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件处理若干问题的会议纪要（一）》（2016年7月18日）

42、非法转包的劳动关系认定及责任追究

发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，不属于仲裁委受案范围，受害人向人民法院起诉的，人民法院应当予以支持；社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理；受害人以提供劳务者受害责任纠纷直接向法院起诉的，亦可按侵权纠纷相关规定予以处理。

三十九、温州市中级人民法院温州市劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件处理若干问题的会议纪要（二）》（2017年10月24日）

43、建筑施工企业违法转包、分包，实际施工人所招用的人员在工作中受伤，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，伤残等级如何确定？

受害人请求参照工伤有关规定进行赔偿的，伤残标准应经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定可由受诉法院委托市级劳动能力鉴定委员会鉴定。

四十、宁波市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》

44、建筑施工企业违法转包、分包中，不具备用工主体资格的组织或自然人招用的人员在工作中发生伤亡的，是否可以选择雇员人身损害赔偿标准向实际施工人、承包人主张权利，还是只能要求参照工伤进行赔偿？若请求承包单位参照工伤进行赔偿的，是否需要经过劳动仲裁前置？

答：劳动者与招用其的不具备用工主体资格的组织或自然人之间属于雇佣关系，可以选择按照雇佣关系向违法转包人主张人身损害赔偿。若劳动者选择请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，应经过仲裁前置程序。

45、建筑施工企业违法转包、分包中，不具备用工主体资格的组织或自然人招用的人员在上下班途中发生交通事故的，是否也可以参照工伤进行赔偿？

答：根据省高院2014年第5期《民事审判法律适用疑难问题解答》“与建筑企业未建立劳动关系的施工人员在施工活动中受到第三人伤害，参照工伤的有关规定进行赔偿，能否适用有限双重赔偿问题”的表述，参照工伤进行赔偿的仅限于“在施工活动中受伤”，因此，建筑施工企业违法转包、分包中，不具备用工主体资格的组织或自然人招用的人员在上下班途中发生交通事故的，不应参照工伤进行赔偿。

46、建筑施工企业违法转包、分包中，具备用工主体资格的承包单位违法将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人。后违法转包人、分包人逃逸，劳动者要求具有用工主体资格的单位支付劳动报酬，能否支持？

答：根据《劳动合同法》第94条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中，个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可是将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告，从实体处理上看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。因此，劳动者要求具有用工主体资格的单位支付劳动报酬，应予支持。

四十一、江苏省高级人民法院《劳动争议案件审理指南（2010年）》

47、建设工程层层转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者与其发生劳动争议的，最近上一层转包、分包关系中具有用工主体资格的单位和实际施工人为共同当事人。

对于如何规范建筑领域签订劳动合同的行为，劳动和社会保障部、建设部、全国总工会于2005年4月18日联合下发了《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》，该通知第2条中规定：“劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人签订，不得由他人代签；建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格，不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。”劳动和社会保障部于2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承揽用工主体责任。”因此在现实生活中，不具备用工主体资格的实际施工人招用劳动者承担建设工程，因其无权招用劳动者，该实际施工人的前一手具有用工主体资格的总承包单位或分包单位应当承担用工单位的责任。因此，劳动者向法院起诉要求支付劳动报酬、给付工伤赔偿金等，应当将实际施工人前一手具有用工主体资格的总承包单位或分包单位以及实际施工人列为共同被告。

48、建筑施工、矿山企业等用人单位与不具备用工主体资格的承包人招用劳动者间关系的认定问题。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《劳动合同法》第94条对这一问题作了进一步规定，即个人承包经营违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。对于上述两个规定应当如何理解和把握，我们认为，不具备用工主体资格的承包人违法招用劳动者，其与劳动者之间系无效的劳动合同关系，对于该无效劳动合同，由于劳动者已经实际提供了劳务，因此，承包人应当按照劳动法的规定承担用人单位所应承担的各种赔偿责任，如给付工资报酬、给予工伤保险赔偿、社会保险待遇的赔偿等；同时，对于该劳动合同的无效，因前一手有用工资质的建筑施工企业、矿山企业也存在过错，故应与承包人承担连带赔偿责任。因此，劳动者如果起诉要求确认劳动关系，或要求与建筑施工企业、矿山企业建立无固定期限劳动合同的，应当不予支持，但是对于劳动者主张的劳动法意义上的各种赔偿，可以根据《劳动合同法》第94条的规定要求承包人与建筑施工企业、矿山企业承担连带赔偿责任。

49、施工、矿山企业违法分包或转包造成工伤的责任主体认定

施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者受到工伤的，根据2005年5月25日劳社部发〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条和《劳动合同法》第94条的规定，应由承包人与具有用工主体资格的发包方承担连带赔偿责任。

四十二、常州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见》（常中法〔2011〕35号）

50、在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被申请人或被告，并视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被申请人、被告或第三人。

如劳动者知道或应当知道招用其工作的人员或支付其工资报酬人员不属于具备合法用工主体资格的用人单位，其主张未签订合同的双倍工资、签订无固定期限劳动合同、经济补偿、社会保险待遇损失（不含工伤保险待遇）的，不予支持。

四十三、山东省高级人民法院《2011年民事审判工作会议纪要》（鲁高法〔2011〕297号）

51、关于建筑行业中实际施工人直接招用的人员劳动关系的认定问题

建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人，这是当前建筑行业的普遍现象。对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系，但不宜认定劳动者与建设单位形成劳动关系。但由于发包人没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具备施工资质的单位和个人，造成劳动者在转包、非法分包的工程施工中受到伤害的，可以参照适用《劳动合同法》第94条的规定，由发包人和实际施工人对劳动者的损害承担连带赔偿责任。

四十四、山东省高级人民法院山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》

52、关于建筑工程或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营情况下劳动关系的确认问题

建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。

社会保险行政部门以上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方与劳动者之间无劳动关系为由，作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤产生的纠纷，属于行政争议。

以上工伤保险责任主体承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，向非法用工主体追偿产生的纠纷，不属于劳动争议。

四十五、山东高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（〔2009〕鲁法民一字第6号）

53、关于建筑、矿山等行业工程转包、分包后劳动关系的确认问题。

根据最高人民法院释（2003）20号司法解释和劳动部规章的有关规定，劳动者在违法转包、非法分包的工程中遭受的伤害事故，系由于发包人没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具有施工资质的单位和个人造成的，其应当对劳动者的损害赔偿责任，但不能据此推定劳动者与发包方存在劳动关系。

四十六、山东省高级人民法院审监一庭《关于劳动争议案件再审实务中若干问题的解答（2020年）》

54、建设工程实际施工人招用的劳动者请求确认与承包人存在劳动关系的如何处理？

建设单位（发包人）将建设工程发包给施工单位（承包人），施工单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、违法分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，即实际施工人的，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的建设单位或者施工单位之间存在劳动关系的，不予支持。但是，实际施工人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的施工单位承担用人单位依法承担的工伤保险责任。

四十七、山东省高级人民法院审监三庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（2023年03月31日）

55、建设工程实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人、承包人存在劳动关系的如何处理。

答：建设单位（发包人）将建设工程发包给施工单位（承包人），施工单位违反建筑法等法律、行政法规的强制性规定，将承包业务转包、违法分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，即实际施工人的，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的建设单位或者施工单位之间存在劳动关系的，不予支持。劳动者与实际施工人之间的用工关系按照劳务关系处理。但是，实际施工人招用的劳动者从事工程承包业务时因工伤亡的，以及实际施工人欠付劳动者工资报酬的，应由具有劳动用工主体资格的用工单位承担劳动者的用工主体责任。

四十八、东营市中级人民法院《关于劳动争议案件疑难问题的解答》

56、企业违法发包工程的，发包方与承包方雇佣的雇工之间不存在劳动关系。

〔最高院相关倾向性观点〕

具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备用工主体资格的承包人，则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系；如果承包人又将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者之间不构成劳动关系，而是形成劳务雇佣法律关系，发包方与劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人仍负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

四十九、青岛市中级人民法院 青岛市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件会议纪要（三）》（青中法联字〔2012〕3号）

57、建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或分包给实际施工人，对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者要求确认劳动关系的，应按以下原则处理：

（1）工程发包人与实际施工人招用的劳动者之间不存在劳动关系。

（2）如实际施工人具有合法的施工资质及劳动用工资格，可以认定实际施工人与其招用的劳动者之间存在劳动关系。

（3）如实际施工人不具有合法的施工资质及劳动用工资格，不宜认定实际施工人与其招用的劳动者之间存在劳动关系，在此情况下，应追溯到建筑施工合同关系中实际施工人的合同相对方或与实际施工人联系最密切的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等具有合法劳动用工资格的用人单位。

五十、日照市法学会《关于劳动争议案件疑难问题研讨成果汇总》（2022年2月8日）

58、不存在劳动关系的工伤保险待遇的支付问题，对于按建设项目参保的农民工，总承包单位应否承担工伤保险基金之外的其他工伤保险待遇

针对上述问题，实务中争议比较大，有观点认为需要考虑总承包单位是否存在违法转包、分包的情形。如果不存在违法转包、分包的，只限于保险基金支付的工伤保险待遇，用人单位承担的则不支持；反之，用人单位承担的也应当支付。

全国法院：审理民商事纠纷综合类司法文件汇编（更新至2023年8月）

全国法院：关于民商事诉讼程序的司法文件与裁判观点（更新至2023年10月）